Acerca de David Muñoz García
Recientemente se han producido cambios sustanciales en relación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) en los préstamos hipotecarios.
En este artículo vamos a aclarar qué grava este impuesto, quién debe pagarlo a la hora de constituir un préstamo hipotecario, y las decisiones del Tribunal Supremo y el Gobierno al respecto.
No nos vamos a centrar en la reclamación o devolución del impuesto, puesto que este tema lo tratamos ampliamente en nuestro apartado dedicado exclusivamente a la devolución de los gastos de formalización de hipoteca.
Índice de contenidos
1. ¿Qué grava el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados?
El artículo 28 de la Ley que regula el impuesto, establece que estarán sujetas a la modalidad de actos jurídicos documentados las escrituras, actas y testimonios notariales.
Como vemos, este impuesto se pagará siempre que se suscriba un documento notarial cuantificable económicamente, y que además sea inscribible en el Registro, como sucede en el caso de la contratación de un préstamo hipotecario para la compra de una vivienda.
En este caso de los préstamos hipotecarios, esto significa que cuando contratamos dicho préstamo y lo documentamos en escritura pública ante notario, debemos de pagar a Hacienda un porcentaje de la operación, que en Castilla y León (por ejemplo) es del 1,5% (tipo general), aunque en ocasiones será del 0,5% si se es menor de 36 años, se ostenta la condición de familia numerosa, se trata de una vivienda VPP, etc.
Este porcentaje se aplica al capital del préstamo concedido, por lo que si por ejemplo solicitamos un préstamo de 150.000€, tendremos que abonar a Hacienda, según el tipo general en CyL, la cantidad de 2.250€ en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, liquidándolo a través del modelo 600.
2. ¿Quién debería de pagar el IAJD según la normativa?
El artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, hasta hace bien poco, establecía lo siguiente: “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
En la constitución de un préstamo hipotecario nos encontramos con dos negocios jurídicos distintos:
- Por un lado tenemos el préstamo en sí mismo, mediante el cual el banco presta un dinero a cambio del pago de unos intereses;
- Y, por otro lado, la garantía hipotecaria, mediante la cual se garantiza el cumplimiento del contrato en caso de impago por parte del prestatario.
En ambos negocios jurídicos se adquiere un bien o derecho por alguna de las partes, por lo que para determinar quién debería de pagar el impuesto, hemos de estar a la segunda parte del artículo 29, donde se dice “y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
El verdadero interesado, y por tanto quien debería pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, es el banco
Atendiendo a este último criterio, hay que identificar quién es el verdadero interesado en que se expida el documento notarial. Examinando la normativa y la jurisprudencia al respecto, parece que el mayor interesado en que se formalice el préstamo en escritura pública es el Banco prestamista, puesto que con ello accede a la posibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad, y, en caso de que el prestatario no pague el préstamo, poder embargarle.
Siendo esto así, quien debería de pagar el IAJD es el Banco.
Ahora bien, el artículo 68 del Reglamento que regula el impuesto, en su párrafo segundo, establece que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.
Este es el foco de todos los problemas que han surgido en relación a quién debe pagar el impuesto, ya que, según lo plasmado por el Reglamento, le correspondería pagar a quien pide el préstamo, y no a quien lo concede.
3. Decisiones del Tribunal Supremo al respecto
Inicialmente, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dedicada a la materia contencioso administrativa, venía manteniendo que el impuesto debía de pagarse por el prestatario, puesto que así figuraba expresamente en el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.
No obstante, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, abrió la puerta para la reclamación del impuesto así como el resto de gastos de constitución de hipoteca, puesto que mantenía que la cláusula, por ser abusiva, debía declararse nula y por tanto restituirse las prestaciones, entre ellas lo pagado por el impuesto.
Tras un periodo de inseguridad jurídica, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de octubre de 2018, cambió radicalmente la jurisprudencia que venía manteniendo hasta la fecha, y decidiendo que el impuesto debería de pagarse por el Banco prestamista, basándose esencialmente, en que el legislador, en el artículo 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto, se extralimita a la hora de determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, puesto que el artículo 29 de la Ley del Impuesto NO INDICA EN ABSOLUTO DE MANERA IMPERATIVA QUE DEBA SER EL PRESTATARIO QUIEN SE HAGA CARGO DEL IMPUESTO, sino que el artículo 29 de la Ley es un artículo con un carácter abierto o aclaratorio que permite ser interpretado por la jurisprudencia.
El Supremo decide, en última instancia y generando una crisis de credibilidad sin precedentes, que pague el cliente
Y de este modo entiende el Tribunal Supremo en su sentencia que el párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento del impuesto constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, por lo que conforme al artículo 27.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declara ese apartado de dicho precepto ilegal.
Tras esta noticia, que ha causado gran revuelo en la sociedad española, el Presidente del Tribunal Supremo, de manera extraordinaria convocó a todos los magistrados del Tribunal a una reunión en la que se decidiera, de forma unánime, el criterio a seguir.
Y así, por 15 votos a favor, y 13 en contra, se ha decidido finalmente que el impuesto debe pagarse por el cliente prestatario y no por el Banco, generando no solo un grave descontento en todas las personas afectadas sino una falta de credibilidad absoluta en la imparcialidad del sistema judicial español en sus más altas esferas.
4. Solución del Gobierno ante la problemática del IAJD
Ante la problemática existente, el Gobierno ha atajado la cuestión mediante el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, mediante el cual se añade un segundo inciso en el artículo 29 de la Ley del impuesto, donde se dice expresamente que:
“Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.
De este modo, a partir de ahora, puesto que no tiene efecto retroactivo, tendrán que pagar los Bancos el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al conceder las nuevas hipotecas.
Como colofón a este vaivén jurisprudencial, lo más seguro es que termine por resolver la cuestión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al igual que ya ocurrió en su día con las cláusulas suelo.
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