La razón principal que abre la puerta a la posibilidad de devolución de los gastos de formalización de la hipoteca para los clientes es la declaración de nulidad por abusiva de la correspondiente cláusula de gastos.

Resulta evidente, a la vista de las constantes resoluciones judiciales en la materia, que la práctica bancaria y financiera se ha apoyado en un sistema de contratación en masa con un clausulado general al que el consumidor final no tiene mas remedio que adherirse, y donde su voluntad sobre lo que firma pasa a un segundo plano. Es precisamente por esta razón por la que se hace mas necesario que la entidad que fija las reglas de la contratación procure un trato leal y equitativo con el cliente consumidor (entre otras, mediante una detenida e íntegra lectura detallada del contrato de préstamo, cosa que en estos casos rara vez ocurre).

Entre estos casos en los que el cliente consumidor se adhiere a un “contrato en masa” está la firma de las escrituras hipotecarias, y en concreto de la cláusula de gastos de formalización de la hipoteca que ahora nos ocupa, con cuya imputación al cliente el banco pretende imponerle la asunción de casi cualquier tipo de gastos, sean presentes o futuros, lo que, evidentemente contraviene el principio de concreción.

Para ello resulta esencial el artículo 82.1 TRLGDCU, según el cual se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como el art. 1.288 CC que refiere que “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.

Esta cláusula tiene por objeto que el predisponente traslade al consumidor gastos derivados del contrato que en principio le corresponde asumir personalmente por mandato legal, lo que supone que esta estipulación habrá de considerarse abusiva y por tanto NULA.

Así lo refrendaba la famosa sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 al concluir que “Se trata pues de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad”.

No cabe duda pues que nos hallamos ante una cláusula abusiva según la doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto «no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa«, de modo que tales estipulaciones, ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).»

En aplicación del expresado criterio, no puede extraerse otra conclusión que la de la nulidad de la cláusula de gastos de formalización de la hipoteca.

El efecto inmediato de la declaración de abusividad de esta cláusula ya lo expuso con claridad el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016: de acuerdo con lo referido en el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13: “una cláusula contractual declarada abusiva debe considerarse que nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.”

Quiere con ello decirse que, una vez declarada abusiva una clausula, esta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y éste tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, restableciendo la situación como si la cláusula no hubiera existido.

En este sentido, el art. 1303 del CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses.