Según el Tribunal Supremo tiene derecho a recuperar los gastos de Notario, Registro e Impuestos. En este post le explicamos cómo reclamar los gastos de formalización de la hipoteca al banco.
Ya ha pasado un año desde que la importante Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015 de 23 de diciembre declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario, y empiezan a salir ya Sentencias en nuestros Juzgados menores y Audiencias Provinciales que siguen el criterio marcado por el Alto Tribunal.
Señalaba aquella Sentencia que “Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.
Tras destacar la extensión de dicha Cláusula, el TS se refiere igualmente a la autorización que se extiende por el prestamista para que el banco pueda cargar en su cuenta las cantidades necesarias hasta la total inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, añadiendo los gastos, también a cargo del prestatario, y en caso de impago, por la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda, incluidos honorarios de Abogado y Procurador, y ello aunque su intervención no sea obligatoria. Dichas cantidades quedarán incluso garantizadas con la propia hipoteca o garantía real, que no es otra que la vivienda.
En definitiva, tal y como refiere el TS, lo que se pretende con esta cláusula es atribuir al Consumidor todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, “supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto”
Se refiere el Alto Tribunal al artículo 89.3 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios que califica como cláusulas abusivas, en todo caso:
- La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (número 20).
- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario (número 30).
- La estipulación por la que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (número 30, que se refiere a la compraventa de viviendas, si bien, argumenta el Tribunal Supremo, la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la cita de este precepto es acertada).
- La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (número 30).
- Las que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (número 40).
- Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (número 50).
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La Cláusula NO siempre es NULA: Requisitos
Dicha cláusula, sin embargo, no siempre es NULA, sino cuando en su redacción exista una evidente falta de concreción en el propio contrato de préstamo, de los gastos, comisiones y tributos, quedando establecidos de manera genérica.
Resulta notorio que la cláusula analizada por el TS ha sido redactada de forma prácticamente idéntica en la totalidad de los contratos de préstamo hipotecario de nuestro país, por lo que es probable que prácticamente todos los consumidores y usuarios que hayan concertado una hipoteca estén afectados por esta problemática.
Esta Sentencia analiza la referida Cláusula inserta en las Hipotecas de BBVA y Banco Popular, pero dicha nulidad afectará sin duda al resto de las hipotecas que, siendo de otro Banco o Entidad, recogen una cláusula en idéntico sentido, aunque gramaticalmente se encuentre redactada de distinta forma, tal y como ha ocurrido con las famosas “cláusulas suelo”.
Dicha Nulidad, sin embargo, no operará de forma automática, como también ocurre con las “Cláusulas Suelo”, sino que se hace preciso la previa reclamación a la entidad bancaria, a través de su Servicio de Atención al Cliente del Banco y, si no obtiene respuesta o ésta no es satisfactoria, a través de una reclamación judicial mediante la oportuna demanda, en la que se le reclamará la nulidad de la cláusula por abusiva, así como la íntegra restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas.
El Desglose de los gastos: ¿Qué gastos, tributos y comisiones sí se pueden reclamar?
Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, y no de la compraventa, serán objeto de reclamación los siguientes:
- Gastos Notariales y Registrales.
- Tributos.
- Seguro de Daños.
- Otros Gastos.
Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad.
Señala el Tribunal Supremo en la referida Sentencia que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)”.
En consecuencia, el Tribunal Supremo considera abusiva la cláusula discutida porque:
- no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y
- hace recaer su totalidad sobre el hipotecante.
Ello provoca, según el Tribunal Supremo, que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
Tributos
En cuanto a los Tributos, recuerda el Alto Tribulan que de acuerdo con el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (al tratar de la modalidad Transmisiones Patrimoniales, en la que el préstamo está exento) en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario, y que en este mismo sentido el artículo 15.1 del texto refundido dispone que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.
Según estas premisas, toda la carga impositiva recaería sobre el prestatario pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto en su modalidad de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”.
En este sentido, el Alto Tribunal defiende que el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el Banco o Entidad prestamista. Es decir, el obligado al pago de dicho impuesto, tanto en lo que se refiere a su cuota fija –timbre del papel notarial-, como en su cuota gradual, es el Banco y no el prestatario o deudor hipotecario; por lo que es un tributo a incluir en la reclamación.
Todo ello supone que la entidad prestamista (en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados), será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. De esta forma el Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Debe recordarse igualmente que aunque hay quien entiende que en este punto el Tribunal Supremo omite una norma que puede desmontar su argumentación en lo referente a la atribución al prestatario de los tributos y aranceles notariales (respecto de los cuales según la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dice que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y mas concretamente el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, que dice que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario, también es cierto que según el principio de jerarquía normativa una norma reglamentaria no puede contravenir lo regulado por Ley, por lo que será de aplicación lo que dice esta última.
Seguro de Daños
El Supremo entra igualmente a valorar los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, considerando que la imposición de su pago al prestatario no constituye una cláusula abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 Ley del Mercado Hipotecario) y la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.
Otro tipo de gastos
Finalmente, en lo que se refiere a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, el Supremo señala que estos gastos del proceso están sometidos a normas imperativas (arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los de ejecución), todas ellas normas se basan en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución, pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC), y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.
- Las costas procesales:
Por todo ello, entiende el Tribunal Supremo en la Sentencia analizada que la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales infringe normas procesales de orden público, lo que comporta sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, pero además introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
- Los honorarios de Abogado y Procurador:
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.
Por lo tanto, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.
- Gestoría y Tasación del inmueble:
Finalmente, entendemos que de acuerdo con todo lo anterior serán igualmente reclamables los gastos de gestoría (siempre que su intervención se haya impuesto por el banco), así como los de la factura de tasación del inmueble.
Plazos de reclamación
En este caso, a diferencia de lo que ocurre con las reclamaciones de Cláusula Suelo en el que la cuota afectada sigue abonándose, y por tanto al ser de tracto sucesivo se podrá reclamar hasta el vencimiento del préstamo, o 4 años tras la cancelación del mismo, en este caso el plazo para reclamar es de 4 años desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019; y para aquéllas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.
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