Acerca de Juan Pablo Busto Landín
Tal y como os informamos en un post anterior, hoy día 22 de enero y mañana 23 se celebran en el Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid unas Jornadas sobre Productos y Servicios Bancarios, en los que se abordará, entre otras cosas, la actualidad de las reclamaciones de Cláusulas Suelo, Preferentes y Subordinadas.
A las mismas acudirán ponentes de la talla de nuestros compañeros de Valladolid Doña Arancha Jaén Pedrero (de AUSBANC) o Don Francisco Llanos Acuña (del despacho SummaLex y colaborador de ADICAE), el Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid, Don Ignacio Martín Verona, el Magistrado (Presidente) de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, D. Francisco Salinero Román, y finalmente dos magníficos Ponentes que vienen del Tribunal Supremo: Don Francisco Javier Orduña Moreno (Magistrado de la Sala Primera, Catedrático de Derecho Civil y Ponente , entre otras, de la famosa Sentencia del Tribunal Supremo sobre Cláusulas Suelo de 8 de septiembre de 2014) y Don Carlos Sánchez Martín (Magistrado y Letrado del Gabinete Técnico de la Sala Primera del Tribunal Supremo).
En este sentido, nuestra firma tiene el placer de formar parte de un reparto de lujo, a través de la Ponencia de nuestro especialista: D. Juan Pablo Busto Landín, que lleva por título: “Análisis de la problemática actual de las Cláusulas Suelo” y que servirá de introducción a las Jornadas.
Para facilitaros su seguimiento, y a pesar de que desde el Colegio se colgará a lo largo de la mañana de hoy la correspondiente documentación en su web, ello no obstante hemos decidido colgar lo que será su ponencia, así como la documentación mas relevante a la que se hace referencia durante la misma:
“Análisis de la problemática actual de las Cláusulas Suelo”.
I.- INTRODUCCIÓN:
El objeto de la presente Ponencia, tal y como se indica en el título de la misma, es realizar un somero análisis de la situación en la que se encuentran en la actualidad las reclamaciones instadas por miles de clientes a sus entidades bancarias de la eliminación de las cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés en préstamos hipotecarios, vulgarmente conocidas como “Cláusulas Suelo”.
Este tipo de reclamaciones tienen como base un supuesto incumplimiento de las entidades bancarias afectadas (la práctica totalidad de las entidades de nuestro país) de sus deberes de información y transparencia a la hora de negociar con cada cliente sus préstamos hipotecarios.
Se trata, en lo que ahora nos ocupa, de una serie cláusulas que fijan un tipo mínimo de interés que lo que hace es que, en determinadas circunstancias (la bajada del diferencial fijado en la hipoteca), lo que en principio parecía un Tipo de interés Variable (dependiente del diferencial) se convierte en un Tipo de Interés Fijo (La “Cláusula Suelo”).
La razón por la que este tipo de reclamaciones cobra interés en el momento actual está íntimamente relacionado con la continua bajada del Euribor, y principalmente la caída en picado de los tipos de interés desde el verano de 2008 en el que alcanzó su máximo histórico de y que tan solo 8 meses después ya bajaba del 2 %, situándose en la actualidad en el mínimo histórico del 0,284%.
Es decir, que tras la continua bajada del Euribor a partir de Julio de 2008, y dependiendo del Límite mínimo fijado por cada entidad bancaria en sus Hipotecas (2,50 %, 3%, … 5%…) cada cliente afectado ha comenzado desde entonces a pagar siempre la misma cantidad, ese límite mínimo fijado, en la mayoría de los casos, de forma unilateral por la entidad bancaria.
Por poner un ejemplo práctico:
Supongamos una hipoteca en la que se ha fijado un diferencial sobre el Euribor de un 1 %, y un límite mínimo (Cláusula Suelo) del 3,0 %: en este ejemplo la Cláusula habría saltado en el momento en que el Euribor hubiese bajado por debajo del 2,0 % (ya que sumado el diferencial, no se rebasaría el tipo mínimo), cosa que ocurrió de marzo de 2009 a marzo de 2011 y desde enero de 2012 hasta hoy.
Ello supone que, en nuestro ejemplo, el cliente estaría afectado por la cláusula suelo pagando siempre ese 3 % de marzo de 2009 a marzo de 2011 y desde enero de 2012 hasta hoy, que estaría pagando en diciembre de 2014 el 3% de su cláusula suelo en lugar del 1,329 % (Euribor + 1%).
Último valor del Euribor a 21.01.15 —-> 0,284%
Media Euribor en Enero 2015 —–> 0,312%
II.- EJEMPLO DE UNA CLÁUSULA SUELO:
La gran mayoría de las Cláusulas Suelo que hemos analizado suelen introducirse en el apartado denominado “TIPO DE REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS”, por la cual el Banco se asegura siempre y en todo caso un tipo nominal anual aplicable mínimo de un porcentaje que varía dependiendo del cliente (casi siempre entre un 2,5 y un 3,5 %) sin que por el contrario se fije un tipo máximo en contraprestación, o en todo caso se fije un tipo de interés máximo (la llamada Cláusula Techo) tan elevada (12 – 12,5 %) que no existe una posibilidad ínfima de que ocurra.
Dicha estipulación suele señalar textualmente lo siguiente:
“TERCERA-BIS.- Revisión del Tipo de interés. (…) El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo período adicionando un diferencial de “X” PUNTOS PORCENTUALES al índice de referencia denominado EURIBOR, sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al “Y” POR CIENTO.
Ejemplo gráfico extraído de una de nuestras reclamaciones.
Esta caída en picado de los tipos de interés, unida a su repercusión en los medios de comunicación, hizo saltar las alarmas de las familias, la mayoría de ellas, desconocedoras de la existencia de dicha cláusula en sus préstamos, ya que el banco de turno no les informó de su existencia con anterioridad a su firma, tal y como vienen confirmando las miles de sentencias que en este sentido ya han sido dictadas por la práctica totalidad de los Juzgados y Tribunales de nuestro país.
En muchas de estas Sentencias se hace, además, expresa referencia al hecho de que estamos ante escrituras redactadas por la propia entidad bancaria, que es quién remite la Minuta al Notario para su firma el día acordado (vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18 de octubre de 2013). En este sentido, nos estamos encontrando Minutas donde se hace referencia a documentos donde supuestamente se informaría de éstos extremos al cliente, y que ni existen ni han existido.
Como decimos, tras el desplome de los tipos de interés, y su reflejo en los informativos, comenzaron las primeras reclamaciones, dando lugar, entre otras, a la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011 (recurso de apelación 1604/2011), germen de la importantísima y tan comentada Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del TS, de 9 de mayo de 2013.
III.- VALIDEZ DE LAS CLÁUSULA SUELO: EL CONTROL DE TRANSPARENCIA
- STS de 9.05.2013
Como ya todos (o casi todos) sabremos también a estas alturas, el pasado 9 de mayo de 2013 la Sala Civil del Tribunal Supremo dictó una Sentencia, la nº 241/13 de importancia capital sobre el tema de las Cláusulas Suelo, cuyos argumentos (salvo el de la retroactividad) esgrime nuevamente en su STS nº 464/2014 de 8 de septiembre de 2014, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, y que forma parte de estas Jornadas, por lo que nadie mejor que el mismo para analizar dichas resoluciones del Alto Tribunal.
Ello no obstante, lo que si que podemos anticipar es que en dichas Sentencias, el Tribunal Supremo fija doctrina sobre las cláusulas suelo de los préstamos bancarios y el control judicial de su posible carácter abusivo, declarando la nulidad de las cláusulas suelo analizadas por la misma, sobre la base de la Falta de Transparencia, debida, entre otras causas, a la falta de información clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
Como decimos, estas Cláusulas no son ilegales, ya que el propio Tribunal Supremo ha admitido su validez tal y como señala en su STS de 9.05.13, cuando cumplen los requisitos de especial transparencia a que refiere la citada STS, en definitiva el Fº Dº 13º sobre “LA INSUFICIENCIA DE INFORMACIÓN EN LAS CLÁUSULAS SUELO”, y mas concretamente del punto 225 que señala que aquellas cláusulas allí analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) (…), se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Estos 5 puntos forman el pilar para examinar los préstamos hipotecarios de cada cliente, advirtiendo si se dan dichas circunstancias, que determinarán si nos encontramos o no ante un supuesto de Falta de Transparencia, que pueda determinar la nulidad, por abusiva, de la cláusula.
Sin perjuicio de que sea el Sr. Orduña el que realice un análisis de este “Control de Transparencia”, y volviendo ya al análisis de la problemática actual de este tipo de reclamaciones, podemos señalar que la gran mayoría de las Sentencias que conocemos al respecto tras la citada STS, refieren que esta información complementaria, exigible a la entidad prestamista para que la cláusula suelo pueda superar el estándar mínimo del control de transparencia, no se proporciona ni se satisface adecuadamente por el solo hecho de la intervención del fedatario público en el otorgamiento del contrato, pues tal se trata de una exigencia constitutiva del préstamo con garantía hipotecaria, como es bien conocido, al igual que sucede con el acceso al registro de la propiedad.
Hay que analizar caso por caso si a los consumidores prestatarios de cada hipoteca en garantía del préstamo su vivienda habitual se les ha informado del contenido y efectos del contrato en general (y de ésta cláusula en particukar) y si se les ha ofrecido información sobre posibles escenarios de variación del índice de referencia en más o en menos.
Estos “mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso”, son reflejados por el TS en su Auto Aclaratorio de la Sentencia del Pleno al señalar los siguientes
- “la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo
- la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante;
- la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato
- y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél.
Como decimos, nadie mejor que el Sr. Orduña para analizar también el contenido de dicho Auto aclaratorio
- Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994
Es también de especial relevancia la normativa de protección de los consumidores y usuarios reflejado en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
Si que merece la pena realizar antes de nada un somero análisis de la citada Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
Respecto de ella, señala la STS de 9.05.13 en su Fº Dº 8º que la misma «regula el iter negocial de la contratación» -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe «con el adecuado conocimiento y con total información«.
En dicha OM, vigente de 1994 a abril de 2012, era de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito, de las entidades aseguradoras y de otras entidades financieras, relacionada con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias (Art 1 OM):
1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda
2.º Que el prestatario sea persona física.
3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 150.253,03 euros, o su equivalente en divisas.
Referencia a la Oferta Vinculante en la OM:
Señala además en su art. 5.1 que la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo. Oferta que se formulará por escrito, y especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes.
Y en ella (Art. 5.2 OM) se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con una antelación al menos tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, en el despacho del Notario autorizante (Art. 7.3 OM).
Referencia a los Deberes del Notario en la OM:
Resulta de especial relevancia en lo que ahora nos ocupa lo señalado en el art. 7.3 de la citada OM al respecto del deber de información del propio Notario Autorizante:
“3. En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario:
- Comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación.
- En el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
- a) Que el índice o tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la disposición adicional segunda de esta Orden.
- b) Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores
- C) QUE SE HUBIERAN ESTABLECIDO LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS. EN PARTICULAR, CUANDO LAS LIMITACIONES NO SEAN SEMEJANTES AL ALZA Y A LA BAJA, EL NOTARIO CONSIGNARÁ EXPRESAMENTE EN LA ESCRITURA ESA CIRCUNSTANCIA, ADVIRTIENDO DE ELLO A AMBAS PARTES.”
Aquí nos encontramos con que, en la mayoría de los casos que estamos examinando en nuestros despachos, o bien este deber de información ni siquiera se ha cumplido, o bien que simplemente se contiene en las Escrituras porque la Minuta viene prerredactada por las propias entidades, dándose el caso de que en la misma se hace constar el cumplimiento por el Notario de tales requisitos, a pesar de que la Oferta Vinculante ni siquiera existe.
Ello acredita que la participación del Notario es casi nula, limitándose a dar rápida lectura a la escritura que le remite la entidad bancaria. En este sentido, volvemos a referir la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18 de octubre de 2013 muy ilustrativa al respecto.
- Sobre el Doble control de transparencia al que refiere la STS de 9.05.14
Hace referencia la STS en su Fº Dº 12º, punto 2.2.- a la necesidad de realizar un doble filtro de Transparencia en los contratos entre consumidores para saber si las Cláusulas objeto de debate serán o no abusivas.
1.- OM de 5.05.94 y el art. 7 de la LCGC
Desde esta perspectiva de doble control, se afirma que la información que se facilita y en los términos en los que se facilita, regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos del art. 7 LCGC.
Las Cláusulas que analiza la STS superan así el inicial control de inclusión al contrato.
2.- Art. 80.1 TRLCU
El segundo filtro se refiere al control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores.
Este control, en la medida en que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez:
a) tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener;
b) como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Al tratarse de un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, se sitúa fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado «error vicio».
Este control se identifica como un control de contenido —la sentencia alude a la terminología de abusividad, en concreto se refiere a un «control de abusividad abstracto»— y exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
Y esta perspectiva de análisis —el necesario conocimiento completo de cómo juegan en la economía del contrato— es, precisamente, la seguida para el examen concreto de las cláusulas suelo objeto de los recursos que analiza el TS.
En esta línea, se afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.
Por eso, sostiene que la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, se revela engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas; en concreto, se refiere al diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, y que, en cambio, se erige como el elemento relevante susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.
La resolución alude a que las propias entidades han dado a la cláusula suelo un tratamiento secundario en el contrato, pese a tratarse de una cláusula definitoria de su objeto principal, dado que «no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios». Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.
Cuando se incumpla este doble Deber de Transparencia es cuando la cláusula debatida será declarada como “abusiva” por falta de transparencia y por suponer un desequilibrio injustificado para el consumidor, y su consecuencia jurídica será la declaración de nulidad de la misma, no así la del resto del contrato que seguirá en vigor, pues si bien es cierto que se refiere al objeto principal del contrato, no es un «elemento esencial del mismo» (si “principal”) y con ello no forma parte de su objeto y causa.
IV.- SITUACIÓN ACTUAL DE ESTE TIPO DE RECLAMACIONES: INSEGURIDAD JURÍDICA.
Entrando de nuevo en lo que es el análisis de la problemática actual de las Cláusulas Suelo, lo cierto es que la avalancha de reclamaciones a lo largo y ancho de nuestro país, y no solo por consumidores particulares, sino también por comerciantes o empresarios, ha dado lugar a otras tantas Sentencias en muchos casos contradictorias, lo que supone que en estos momentos nos encontramos sin duda ante una situación de evidente INSEGURIDAD JURÍDICA.
Consecuencia directa de esta inseguridad jurídica en la que estamos sumidos es la vulneración del artículo 14 de nuestra CE que refiere que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Lamentablemente, a la vista de las diferentes resoluciones judiciales habidas en la materia que nos ocupa, resulta evidente que los Españoles no somos, en este caso, iguales ante la ley, ya que dependiendo del partido judicial, la instancia ante la que se reclame, o la personalidad jurídica del reclamante, la solución será distinta en unos casos y en otros
Así, un consumidor particular que reclama la nulidad de la Cláusula Suelo y como consecuencia, que se le devuelvan las cantidades que habría abonado de mas a lo largo del negocio jurídico a anular, se podría encontrar con que a pesar de que su reclamación se podría ver estimada totalmente en primera instancia en la práctica totalidad de juzgados menores de este país, el posible recurso del banco ante la AP de turno podría no devolverle las Cantidades abonadas de mas si su reclamación está en Burgos, Palencia o Valladolid, cosa que no le ocurriría si la presenta, por ejemplo, en Zamora.
Del mismo modo, si se trata de una reclamación que realiza un empresario, podría estimarse si se encuentra en Cáceres o Córdoba, a pesar de que de acuerdo con la citada STS el Control de Transparencia afectará también al banco cuando contrata con cualquier empresario.
En este sentido merece la pena hacer referencia a los 5 puntos que a nuestro juicio abarcan la problemática actual de este tipo de reclamaciones:
A) RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL: ANTE EL BANCO DE ESPAÑA Y ANTE EL SAC DE LA ENTIDAD:
La primera disyuntiva que nos encontramos a la hora de iniciar este tipo de reclamaciones, una vez que hemos determinado que el banco ha insertado este tipo de cláusulas en la escritura del cliente incumpliendo sus deberes de información o transparencia, es la de la reclamación extrajudicial a la Entidad Bancaria correspondiente, a través de una reclamación a su Servicio de Atención al cliente, e incluso posteriormente a través de una reclamación al Banco de España.
Lo cierto es que son escasos los casos en los que el Banco accede a negociar una solución extrajudicial a este tipo de conflictos sin una reclamación judicial. Ello no obstante, alguno existe, dependiendo del caso concreto y la entidad frente a la que se reclama. En este sentido, resulta indudable que alcanzar este tipo de solución extrajudicial ahorrará mucho tiempo y dinero a nuestros clientes, haciendo bueno en muchos casos aquello de que “mas vale un mal arreglo que un buen pleito”.
A pesar de ello, como decimos, en la gran mayoría de los casos (sobre todo en las reclamaciones al Banco CEISS – antes Caja España o Caja Duero-, que son los casos que mas abundan en nuestra plaza) la contestación del banco se limita a una carta tipo (cuya copia os facilitamos a continuación) en la que amparándose en la validez de este tipo de cláusulas, y en que la STS de 9 de mayo de 2013 no les afecta, concluyen que el contrato firmado es legal y transparente, por lo que se niegan a dejar de aplicar esta Cláusula Suelo:
Ejemplo gráfico de la contestación-tipo que ofrece el SAC de BANCO CEISS
Ante la ausencia de acuerdo con el Banco, el cliente tiene ya sólo dos opciones: agotar la bala del la reclamación ante el Banco de España, cuya contestación lejana en el tiempo, además no será vinculante para la Entidad, o interponer directamente una demanda judicial ante el Juzgado competente.
En este sentido, como decimos, la reclamación ante el Banco de España, aunque gratuita, lo único que puede hacer es perjudicar al cliente, ya que en el mejor de los casos resuelve dentro de cuatro meses que la actuación del banco es contraria a las Buenas Prácticas y adolece de Falta de Transparencia, a pesar de lo cual el Banco puede seguir oponiéndose a retirar esta cláusula, ya que la Resolución del BdE no tiene efectos vinculantes, por lo que ya sólo quedara la vía de la reclamación judicial.
En el peor de los casos, sin embargo, el BdE concluirá que la actuación de la Entidad ha sido transparente, lo que constituirá un argumento de peso para el banco en un posible pleito.
Es por ello que para ahorrar mayores dilaciones, la práctica habitual es la interposición, directamente, de una reclamación judicial.
B) LA DEMANDA JUDICIAL: FUNDAMENTOS DE DERECHO DE CARÁCTER PROCESAL:
Un vez que nos decidamos por la interposición de la reclamación judicial, los primeros problemas vendrán determinados por los Fundamentos de Derecho de carácter procesal, principalmente en lo que se refiere a la COMPETENCIA y a la CUANTÍA.
B.1.- LA COMPETENCIA:
La competencia objetiva de este tipo de reclamaciones viene determinada por el artículo 86 ter , 2 d) de la LOPJ que establece que los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: 2.- d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.
Así lo han estimado ya la mayoría de las Sentencias de nuestros juzgados y tribunales, entre otras en Valladolid
El hecho de que a la acción declarativa se acumule la indemnizatoria no impide en modo alguno la competencia del Juzgado de lo mercantil, dado que si la función del Juzgado es la de declarar la nulidad de una cláusula es evidente que dicha cláusula no deba producir efectos lo que exigirá la devolución de las cantidades percibidas indebidamente.
Si la LOPJ atribuye exclusivamente a los Juzgados de lo Mercantil la competencia para determinar si una condición general es o no cláusula abusiva es evidente que también lo es para condenar a la devolución de las cantidades percibidas ilegítimamente en virtud de dicha cláusula abusiva al consumidor demandante perjudicado por la misma.
Por otra parte el art. 12 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación establece la posibilidad en las acciones colectivas de que se pueda acumular la de devolución de cantidades. Al señalar que “A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones”
Resulta evidente que si en las acciones colectivas está permitida la acumulación de acciones con el fin de evitar procedimientos posteriores para exigir la devolución de las cantidades percibidas en virtud de una cláusula declarada judicialmente nula en un acción colectiva de cesación con más razón será posible solicitar la devolución en el ejercicio de una acción individual, devolución que por otra parte no es sino una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad
Por lo que respecta a la competencia territorial es aplicable el art. 52.1.14 de la LEC, según el cual “En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante.”
B.2.- LA CUANTÍA:
Por su parte la cuantía de este tipo de reclamaciones será INDETERMINADA conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC, por su naturaleza, la indicada acción de nulidad de la Cláusula por Abusiva
C) LA CLÁUSULA SUELO EN UNA HIPOTECA CONTRATADA POR UN EMPRESARIO
El tercero de los problemas que merece la pena destacar es el de la personalidad jurídica del demandante, que determinará en algunos casos su inmediata desestimación, dependiendo de donde se interponga la reclamación:
Entendemos que aún cuando estemos en el caso de una hipoteca suscrita por un empresario o de un préstamo con finalidad mercantil LOS DEBERES DE INFORMACIÓN SON LOS MISMOS EN AQUELLOS CASOS EN QUE EL PRESTATARIO NO SEA UN PARTICULAR, SINO UN EMPRESARIO O PROFESIONAL.
En estos casos, aún cuando no les sea aplicables el CONTROL DE CONTENIDO, sí será de aplicación el CONTROL DE TRANSPARENCIA al que luego nos referiremos, independientemente de que el reclamante sea persona física o empresario, tal y como señala también la tan conocida Sentencia del TS de 9.05.13:
Así, por ejemplo, en el punto 138 expone:
“De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:
a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y
b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) indica en el preámbulo que “la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual”, y que ”las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores”.
Esta misma idea aparece en el punto 139, al afirmar que “(…) …, el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada”.
El punto 140 concluye: “…, declarada en la Exposición de Motivos de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya que “la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual”.
En esta misma línea argumental, el punto 211 se refiere a la necesaria transparencia documental de los contratos suscritos “entre profesionales y empresarios”, afirmando que dicha transparencia documental “es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas”, de lo que parece deducirse la posibilidad de considerar abusivas determinadas cláusulas que se hubiesen suscrito con profesionales o empresarios.
De hecho, en el punto 201 apunta que “En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, o 7 LCGC: no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (…); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (…)”.
También el punto 203 al señalar que “Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC”.
O FINALMENTE COMO RESUME EN EL punto 239: AL SEÑALAR QUE “NO en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional (como sucede habitualmente en la práctica de las empresas) ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994”
Así lo han entendido entre otras,
- SENTENCIA DE LA AP DE CÁCERES DE 3.06.13
- SENTENCIA DE LA AP CÓRDOBA DE 18.06.13
D) EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD:
Quizá el punto mas polémico de este tipo de reclamaciones, y también de la citada STS, sea el referido a la Irretroactividad de los efectos de una posible declaración de nulidad de la Cláusula Suelo, que no forma parte de la presente Ponencia puesto que será analizada en esta Jornada por mi compañero D. Francisco Llanos
Ello no obstante, si que merece la pena transcribir íntegramente el Fº Dº 17º de esta STS:
DECIMOSÉPTIMO: EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA(…)
- La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del artículo 7.2 de»[s]i ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas».
- En el Derecho interno, tratándose de condiciones generales, el artículo 12.2 LCGC se proyecta hacia el futuro y dispone que»[l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo […].
- Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el artículo 53 TRLCU dispone que «[l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura».
- Esta proyección de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho a la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la STC 96/2012, de 7 de mayo, al rechazar una pretensión de AUSBANC de que le fuesen cedidos datos personales de consumidores contratantes con una entidad de crédito, al afirmar que»[…] para ejercitar la acción de cesación que se postula como motivo principal para la admisión de solicitud de las diligencias preliminares, no son necesarios los datos personales que se solicitan en la demanda (tal y como recoge elart. 15.4 LECiv), pues la Ley de enjuiciamiento civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de los consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura (ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios)».
2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad.
- Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado.
- Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásicaquod nullum est nullum effectum producit(lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor»[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».
- Se trata, como afirma laSTS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, «[…] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la «condictio in debiti». Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente».
- Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que»[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)».
- También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma laSTJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58″[…] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere elartículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizoty otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27;de 10 de enero de 2006, SkovyBilka, C-402/03, Rec. p. I-199, apartado50; de 18 de enero de 2007,Brzeziñski, C-313/05, Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011,Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)».
2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad:
- No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia elartículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Comúnpone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que»[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».
- Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido,artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimenjurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial).
- También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en lasSSTC 179/1994 de 16 junio,281/1995 de 23 octubre,185/1995, de 14 diciembre,22/1996 de 12 febreroy38/2011 de 28 marzo.
- En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que»[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley»
- También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que»[l]a «restitutio» no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad»(STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009).
- Finalmente, la propiaSTJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que»[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, yde 19 de julio de 2012,Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59).
2.4. La irretroactividad de a sentencia
- En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España»[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable».
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas
2.5. Conclusiones.
- Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.
Como decimos, independientemente de que el análisis de lo aquí señalado lo llevará a cabo nuestro compañero D. Francisco Llanos en la Ponencia siguiente, lo que si que podemos avanzar es que este aspecto es el principal foco de desigualdad existente en dependiendo del lugar y el Tribunal ante el que se inste la reclamación. La división Jurisprudencial a este respecto es evidente.
En cuanto a la DIVISIÓN JURISPRUDENCIAL referida, nos remitimos al gráfico elaborado por la plataforma www.denunciascolectivas.com para el periódico El Mundo
De este gráfico es de destacar que se está produciendo, no sólo un posicionamiento a favor de la retroactividad, sino también una evolución en algunas provincias en las que las audiencias provinciales, que inicialmente mantenían el criterio del TS, han modificado su postura, como ha sucedido en Valencia, en Ciudad Real o en Pontevedra.
En este mismo artículo, desde la citada plataforma se señala además que actualmente hay una demanda individual de un afectado de Ávila presentada en el TS pidiendo la retroactividad de un afectado, pendiente de resolución.
En este sentido, por citar alguna de las Sentencias de Audiencias Provinciales que defienden la irretroactividad propugnada por el TS:
- AP de Madrid – Secc. 28ª -, AP de Cáceres – Sección 1ª-, AP Sevilla – Sección 5ª-)
- AP de Valladolid, Sección 3ª
Y frente a ello, podremos oponer otras cuantas que resuelven en sentido contrario:
- AP Albacete – Sección 1ª- por ejemplo en STcia de 17 de marzo de 2014,
- AP Málaga – Sección 6ª- en STcia de 12 de marzo de 2014,
- AP Barcelona – Sección 15ª- en STcia de 15 de diciembre de 2013,
- AP Barcelona – Sección 19ª- en STcia de 13 de marzo de 2013,
- AP Alicante – Sección 8ª- en STcias de 12 y 23 de julio de 2013,
- AP Cuenca en su Stcia. de 30 de julio de 2013, AP Álava, en Stcia de 9 de julio de 2013,
- AP Oviedo – Sección 4ª- en Stcia de 13 de junio de 2014,
- AP Ciudad Real en Stcia de 11 de julio de 2013,
- AP Jaén en Stcia de 27 de marzo de 2014, AP Zamora, en Stcia de 11 de noviembre de 2014,
- AP Valencia – Sección 9ª- en Stcia de 10 de junio de 2014, etc…)
Sin ir mas lejos en nuestro propio partido judicial de Valladolid nos encontramos con esta división, ya que mientras el Juzgado de lo Mercantil nº 1 viene a declarar la retroactividad de los efectos de la nulidad al momento de la firma del contrato (por ejemplo Sentencias de 30 de septiembre de 2014 y 25 de noviembre de 2014), por el contrario la Audiencia Provincial de Valladolid mantiene lo contrario (por ejemplo, Sentencias de la AP Valladolid de SECCIÓN 3ª, Números 192 y 196, ambas de 30 de octubre de 2014) La justificación del Juzgado de lo Mercantil es que “Por la dimensión de la reclamación, no se quiebra ni se pone en riesgo la seguridad jurídica, en el sentido de conservar efectos ya consumados y que no se produzcan trastornos graves con trascendencia para el orden público económico».
En definitiva, no concurren los motivos ni las causas para aplicar la doctrina excepcional de irretroactividad de los efectos de la cláusula nula, cuyo efecto legal es imperativo e insoslayable al no darse aquellos, procediendo en este caso concreto la devolución de lo cobrado indebidamente con los intereses de mora peticionados”.
Entendemos acertada dicha conclusión en aplicación de lo previsto en el art. 1.303 del Código Civil, que no ha sido derogado ni modificado a día de hoy, y que nos obliga a la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, puesto que, siendo nula la cláusula suelo referida, el citado artículo obliga a las partes a restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio de los intereses. Es por ello que la consecuencia lógica de la nulidad de esta cláusula no puede ser otra que la restitución de las cantidades pagadas de más.
En definitiva, entendemos que, como consecuencia de la nulidad declarada deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula (artículo 1.303 Cciv), consecuencia lógica de la declaración de nulidad, sin que sean de aplicación en este punto, en el caso de reclamaciones individuales, las conclusiones que se alcanzan en la Sentencia del Tribunal Supremo citada de 9 de mayo de 2013, que declara la irretroactividad de la sentencia, invocando el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 CE, por el riesgo que para el sistema económico español pudiera suponer esa declaración de la obligación de restituir las prestaciones.
En efecto, la reliquidación de la operación como si dicha cláusula no se hubiera aplicado jamás, constituye la reparación del daño producido al demandante de la nulidad de la cláusula suelo. La entidad, en estos casos, ha venido percibiendo mes a mes, como consecuencia de la aplicación de unos intereses ilegales, unas cantidades que no le correspondían dado que no estaba legitimada para percibirlos.
Del mismo modo, y en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en la que tras decretar la nulidad por abusiva de esta cláusula (en determinados casos y bajo determinadas circunstancias), termina señalando en el punto Décimo de su Fallo que “No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta Sentencia”, tras fundamentar dicha irretroactividad, principalmente, según el apartado k) del punto 293, en que “generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia en apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”, debemos señalar que este pronunciamiento que efectúa la Sala pretende la aplicación analógica de la retroactividad trayendo a colación las previsiones mantenidas en otras leyes (LPA, Ley de patentes, etc…) lo cual solo es posible de conformidad con lo previsto en el art. 4 del Código Civil cuando exista una laguna legal, que no es el caso.
Muy al contrario, en el caso que nos ocupa, en que la falta de transparencia y equidad entre el suelo y el techo es evidente, cumpliendo los requisitos que la propia Sentencia del TS defiende para su declaración de nulidad por abusivas, resulta de aplicación lo previsto en el art. 1.303 del Código Civil, que no ha sido derogado ni modificado a día de hoy, y que nos obliga a la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, estando muy claro cual de las partes debe restituir a la otra. En consecuencia, siendo nula la cláusula suelo-techo, el citado art. 1.303 Cc, obliga a las partes a restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio de los intereses. Lo contrario sería admitir un enriquecimiento injusto por parte del Banco en cuestión.
A ello debemos añadir que el art. 1.303 del Código Civil opera incluso sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la Ley, por lo que la consecuencia lógica de la nulidad de esta cláusula no puede ser otra que la restitución de las cantidades pagadas de más, con los intereses que procedan, sin que sea de aplicación las conclusiones al respecto de la Sentencia del TS de 9 de mayo, que declara la irretroactividad de la Sentencia, invocando el principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la CE, teniendo que resolverse los asuntos como el que nos ocupa conforme al sistema de fuentes establecido (art. 1.7 del Código Civil), que establece la primacía de la Ley (art. 1.303 Cc) sobre la Jurisprudencia (art. 1 Cc)
Debe recordarse que nuestro más alto tribunal ya había acordado la devolución retroactiva en supuestos de nulidad de cláusulas abusivas (STS 29-4-2010).
Recordemos que aquella STS señalaba que “Se trata, como propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la «condictio in debiti».
Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente” y tras indicar que esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, matiza que dicha regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad no puede ser impermeable a los principios generales del Derecho –entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)- y reseña que “… esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que “[l]a «restitutio» no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad” (STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009).
E) LITISPENDENCIA:
Otro de los problemas que nos podemos encontrar a la hora de iniciar este tipo de reclamaciones, en los que existe una absoluta división entre los diferentes Juzgados y Tribunales de nuestro país, es la llamada LITISPENDENCIA IMPROPIA (cuya incidencia en nuestro partido judicial será detenidamente analizada por nuestro compañero D. Francisco Llanos en la siguiente Ponencia), producida por la existencia de una “Macrodemanda” instada por ADICAE y que se ventila ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid frente a una centena de Entidades Bancarias.
La existencia de esta demanda, que como decimos será analizada en la siguiente Ponencia, ha paralizado este tipo de reclamaciones en algunos Partidos Judiciales, entre los que se encuentra el nuestro de Valladolid, mientras que en muchos otros esta reclamación de LITISPENDENCIA viene siendo desestimada, continuando dichos procedimientos por sus trámites correspondientes. Todo ello ha hecho que los reclamantes busquen soluciones temporales a esta paralización como por ejemplo la solicitud de Medidas Cautelares de suspensión temporal de la Cláusula Suelo mientras dure esta suspensión, y que en nuestro caso el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid está estimando en el 100 % de los casos.
V.- CONCLUSIÓN:
De todo lo expuesto, casi a modo de introducción de las Jornadas que ahora nos ocupan (ya que cuanto se ha señalado es prácticamente extensible a la reclamación de otros productos bancarios -Preferentes, Subordinadas, Swap…-) podemos concluir que la situación judicial actual que vivimos en nuestro país a la hora de reclamar los derechos de los clientes de estas entidades bancarias, (situación de la que desgraciadamente nuestro propio partido judicial es uno de los mejores ejemplos) es una situación de evidente inseguridad jurídica y desigualdad, que se contradice con lo preceptuado en el art. 14 de nuestra CE.
Como hemos visto, y ahora será desarrollado por mis compañeros en el resto de Ponencias, la reclamación de nulidad de las cláusulas suelo no es un procedimiento sencillo, y ya desde el momento de la reclamación extrajudicial pueden surgir diversos problemas a tener en cuenta, y que varían mucho dependiendo del caso concreto.
Incluso una vez asumido que la única vía es la demanda judicial, los problemas no hacen mas que comenzar, principalmente a la vista de la división doctrinal y jurisprudencial en la materia, encontrándonos con Fallos muy dispares dependiendo de la concreta reclamación que se efectúe, dependiendo de que el reclamante sea consumidor persona física o un empresario, del concreto partido judicial donde se lleve a cabo la reclamación… y la conclusión definitiva es que, a la vista está, AUNQUE LA LEY ES LA MISMA PARA TODOS, NO TODOS SOMOS IGUALES ANTE LA LEY.
DOCUMENTACIÓN RELACIONADA:
SENTENCIAS Y AUTOS AP VALLADOLID – CLÁUSULA SUELO
AUTO ACLARATORIO TS CLAUSULA SUELO
AUTO ACCEDE SUSPENSION MC valladolid
STS 8 SEPT 14 – CLAUSULA SUELO – PONENTE ORDUÑA
SENTENCIA CLAUSULA SUELO – 3.06.14 – vs ceiss – Nº 2 ZAMORA
Sentencia. Mercantil nº1 CANTABRIA. Anula cláusula suelo y condena a devolver.13.10.24 (1)
