Guía de reclamación de nulidad de Clausulado Multidivisas y restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el banco. • Ézaro Legal

Guía de reclamación de nulidad de Clausulado Multidivisas y restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el banco.

La hipoteca multidivisa es una modalidad de préstamo hipotecario que se paga en varias divisas, pero muy pocos clientes de los que la tienen conocen su funcionamiento y características, lo que les ha generado pérdidas económicas elevadas. En este Post pretendemos analizar esta problemática y cómo afrontarla.

¿Qué es una Hipoteca Multidivisa?

Para ofrecer una definición correcta de este tipo de producto, nos referimos al punto 6 del FD 7º de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, que recoge textualmente que “La Sala considera que la “hipoteca multidivisa” es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero (…) derivado, por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley. ’’

En definitiva, es un tipo de préstamo hipotecario complejo que, principalmente tiene dos peculiaridades:

1ª.- La cantidad de dinero prestada se realiza en una moneda distinta al euro, (habitualmente en yenes o a francos suizos).

2ª.- El índice que se utiliza para el cálculo de intereses no es el Euribor, sino que se aplica un índice distinto, normalmente el Libor.

¿Cómo funciona una Hipoteca Multidivisa?

El Clausulado Multidivisa permite al cliente el cambio de divisas de la deuda pendiente de amortizar (podrá elegir entre el propio Euro, el Yen, el Franco Suizo ,dólar USA, dólar australiano, dólar neozelandés, libra esterlina…) durante la vida de su préstamo.

Las ventajas de este tipo de préstamo, al elegir por ejemplo una mensualidad hipotecaria con tipos de Japón o Suiza, era que el interés a abonar sería muy inferior al aplicable a las Hipotecas referenciadas al Euribor, sin embargo ello implicaba riesgos muy altos: la fluctuación de los tipos de cambio de las divisas y el euro.

Si en un momento dado, la divisa elegida se revaloriza, inmediatamente el capital pendiente aumentará, de modo que puede ocurrir (como así ha sido) que a pesar del transcurso de los años, el cliente adeude mayor capital que el día de la contratación.

Por poner un ejemplo claro, imaginemos que el cliente solicita un préstamo hipotecario medio en la época anterior a la crisis (capital de 200.000 €, a devolver en 30 años), y que en el mismo se fija un Clausulado Multidivisa de Yenes y variable el Libor: En lugar de tener que devolver esta cantidad, habrá que devolver la equivalente en yenes al momento de la firma, (que serían, a día de hoy, alrededor de 24.400.000 yenes – 122 yenes son 1 euro).

De este modo, el préstamo funcionará con normalidad pero con la peculiaridad de que todas las cifras aparecerán en yenes, de modo que cada mensualidad se abonarán en Yenes las cantidades correspondientes a Capital e Intereses calculada conforme se haya previsto en el préstamo hipotecario.

El problema es evidente, ya que en el momento de la firma podemos saber cuántos Yenes son un euro (en nuestro ejemplo estaría a 122 Yenes/€) pero es imposible saber la relación durante la vida del préstamo, por lo que a treinta años corremos el riesgo de que el cambio de moneda salga muy caro. De hecho, el riesgo es ilimitado porque la fluctuación del valor de la moneda es ilimitada.

En este caso, si tras 5 años de abonar la cuota del préstamo (imaginemos, a 70.000 yenes al mes – unos 574 € al cambio actual), unos 4.200.000 Yenes, al cambio unos 34.500 €, y que transcurrido este tiempo, el yen coge fuerza y baja a 100 yenes/€, la consecuencia será la siguiente: Nuestros 70.000 Yenes al mes ahora valdrán menos, por lo que pagaremos más, unos 700 €/mes, en lugar de 574 €, encareciéndose el préstamo 126 €/mes por ese simpe cambio.

En este caso, si tras 5 años de abonar la cuota del préstamo (imaginemos, a 70.000 yenes al mes – unos 574 € al cambio actual), unos 4.200.000 Yenes, al cambio unos 34.500 €, y que transcurrido este tiempo, el yen coge fuerza y baja a 100 yenes/€, la consecuencia será la siguiente: Nuestros 70.000 Yenes al mes ahora valdrán menos, por lo que pagaremos más, unos 700 €/mes, en lugar de 574 €, encareciéndose el préstamo 126 €/mes por ese simpe cambio.

Además de ello, no hay que olvidar que a pesar de haber pagado en estos (60 cuotas de 574 €/mes), unos 34.500 €, debemos al banco 20.200.000 Yenes, esto es, al cambio imaginario de 100 Yenes/€:

La consecuencia es fácil de ver (ahora): Hemos pedido 200.000 €, tras 5 años hemos pagado 34.500 €, y debemos 2.000 € mas que el día de la firma.La Banca gana.

Las entidades bancarias han comenzado a generalizar este tipo de Préstamos Multidivisa, sobre todo, en los años previos a la crisis, cuando el Euribor no paraba de subir, y las entidades publicitaban a sus clientes este producto mediante el endeudamiento con el tipo variable de Japón o Suiza, muy inferior al Euribor.

Sin embargo, tras la crisis, la situación cambió radicalmente, de modo que mientras el Euribor cayó en picado, no ocurrió lo mismo con los otros tipos de cambio habituales, de modo que los perjuicios para estos clientes que han adquirido una vivienda con opción Multidivisa son muy cuantiosos.

El problema reside por lo tanto en que las entidades bancarias debieron haber previsto esta situación, y haber informado a sus clientes de forma clara y comprensible sobre los riesgos de este tipo de clausulados, al tratarse de un producto complejo, que precisa de mayores conocimientos financieros y sobre todo de todos los riesgos asociados a este tipo de hipotecas.

A pesar de ello, las entidades bancarias se han lanzado a la comercialización de este tipo de producto a particulares sin este tipo de conocimientos, sin asesoramiento ni formación financiera adecuada.

Las entidades bancarias ofrecieron el Clausulado Multidivisa a sabiendas de que la situación sería peor en el futuro, y los clientes suscribieron sus préstamos creyendo que en vez de pagar 1.000 € de hipoteca iban a pagar 600 o 700 €. La situación, como hemos visto, es que pasados los años no solo no han pagado 700 sino que han abonado 1.400 o 1.500 €/mes por el cambio.

Se ha demostrado ya que entre 2007 y 2008, el Banco Mundial tenía datos de que el euro se devaluaría frente al yen o el franco suizo, y a pesar de ello ninguna entidad advirtió a sus clientes.

Por todo lo anterior es por lo que en la actualidad los clientes se han lanzado a los Tribunales a reclamar la nulidad de este tipo de clausulados, habiendo ya obtenido resultados muy favorables.

Actualmente, y a partir de la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, son muchas mas las Sentencias de nuestros Juzgados y Tribunales las que han seguido la senda, declarando la nulidad de este producto.

Perfil de los subscriptores de la Hipoteca con clausulado Multidivisa: conocimiento de las características y los riesgos del producto

Debemos aclarar que este producto en si no es nulo, sino que la clave para que pueda prosperar este tipo de reclamaciones radicará en el conocimiento de las características y los riesgos del producto, así como en la información facilitada al respecto por el Banco a sus clientes.

En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha desestimado una Sentencia de este tipo al entender que el cliente “efectivamente conocía las características y los riesgos del producto” sobre la base de una solicitud de cambio de divisas, al señalar lo siguiente:

en los primeros meses solicitó en dos ocasiones el cambio de divisa (de yenes a francos suizos y viceversa, aunque el segundo cambio no se ejecutó al no abonarse la comisión de cambio de divisas), y en uno de los correos electrónicos enviados a la entidad financiera demandada, justamente con ocasión de la petición del cambio de divisas, afirmaba: « [e]n la actual situación, y en espera de que manden la tasación, la única fórmula que tenemos de disminuir mucho el riesgo es mediante el cambio de divisa. Como sabes con el franco [suizo] hemos ganado un poquito que vamos a perder ya, con el yen hemos perdido la oportunidad de Enero al 114 pero estando en la línea del 129-132, subiendo considerablemente el dólar , es de esperar que el yen se devalúe porque si no la economía japonesa va de ala» .

Añade esta Sentencia señalando que el hecho de que “un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente, son clientes profesionales:

  • las entidades financieras; 
  • determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia;
  • empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; 
  • inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros
  • y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos:
  • 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;
  • 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros;
  • 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Añade esta Sentencia señalando que “ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión”.

Sin embargo, aclara que ello “no significa (…) que el cliente sea necesariamente un “ignorante financiero“, pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.

A la vista de ello, para que la reclamación tenga posibilidades de prosperar, los principales criterios son:

  1. Hipoteca sobre la vivienda habitual
  2. Suscriptor persona física.
  3. Sin formación financiera específica.
  4. Trabajos sin vinculación con el entorno bancario o financiero.
  5. Condición de consumidor.

Solicitud Extrajudicial de la Nulidad del producto

Una vez que tengamos claro de que nos encontramos en la situación referida, en la que el Banco ha “colocado” a un cliente de los denominados “minoristas” el producto que nos ocupa (una hipoteca con clausulado Multidivisas) sin que el mismo fuese consciente de los riesgos del producto, será el momento de iniciar la reclamación a la entidad afectada

En este sentido, desde nuestro despacho siempre recomendamos que la primera actuación sea una Reclamación Previa a la entidad comercializadora, en la que comunicándoles que nos encontramos ante la situación anterior, nuestra hipoteca podría estar viciada de nulidad.

En este caso, es la entidad la que una vez analizada su reclamación puede hacer dos cosas, 1) Decide estimar (aún en parte) su reclamación, de modo que podrá iniciar una negociación para la eliminación del producto actual cambiando a un producto sin los elevados riesgos del “Multidivisa”, como pueden ser los mas habituales del mercado, referenciados al Euribor; o bien 2) Negar la abusividad de la contratación, ante lo que no quedará mas remedio que iniciar una reclamación Judicial.

La vía Judicial

Cuando no quede mas remedio (porque la entidad ha desestimado nuestra reclamación previa, o bien porque ni siquiera le ha dado contestación), será el momento de iniciar la vía judicial (para lo que si usted es un afectado lo primero que deberá hacer es ponerse en manos de un abogado).

Una vez inmersos en el procedimiento Judicial para lograr la definitiva Nulidad del producto, de acuerdo con la Jurisprudencia actual podremos tener consecuencias distintas dependiendo del partido judicial en el que nos encontremos.

En nuestro caso tomaremos como referencia las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid de 20 de octubre de 2015 y del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valladolid de 8 de abril de 2016, sin perder de vista otras importantes resoluciones judiciales en la materia, como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 9 de diciembre de 2013, el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid de 3 de diciembre de 2013 o la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

De todas ellas podemos extraer los siguientes puntos clave a la hora de plantear su reclamación:

  1. Sobre la Reclamación a ejercitar:

La demanda que se interpondrá en este tipo de reclamaciones será la solicitud de nulidad parcial o anulabiliad del préstamo hipotecario multidivisa celebrado por las partes, en lo referente a los pactos en divisas, en virtud del cual los contratantes habrán recibido de la entidad (que en este caso será la demandada) a título de préstamo un capital en EUROS, si bien por su contravalor en divisas (que como ya señalamos podrá ser el propio Euro, el Yen, el Franco Suizo ,dólar USA, dólar australiano, dólar neozelandés, libra esterlina…), constituyéndose una garantía hipotecaria a favor de la entidad demandada en virtud del préstamo hipotecario en divisa, a devolver en un plazo determinado, mediante el pago de una serie de cuotas mensuales que se efectuaría en la divisa pactada conforme a la cláusula financiera que se señale en la escritura.

Lo normal, como señalamos es que en la misma los intereses ordinarios se calculen tomando como referencia el LIBOR (tipo de interés del Mercado Interbancario de Londres publicado por el British Bankers Assoc.) y el diferencial que se pacte entre las partes (normalmente 1 punto porcentual, tal y como se establecerá en las condiciones financieras de la escritura)

Dicha pretensión de nulidad se referirá, en principio, a lo referente a los pactos en divisas, de cuya aplicación resultará probablemente que a fecha de interposición de la demanda el contravalor en euros del capital pendiente sea superior al prestado en su día, no obstante haber pagado mensualmente las cuotas.

La fundamentación de la demanda será que la entidad demanda no proporcionó a los demandantes previamente a la celebración del contrato, ni al tiempo de la suscripción del mismo, una información completa, correcta y veraz sobre la realidad de la operación multidivisa con la repercusión económica que podía tener y sobre los riesgos que conllevaba, específicamente el de fluctuación de la divisa o de tipos de cambio y el tipo de interés variable referenciado al LIBOR.

Esta defectuosa o incompleta información procurada a los demandantes, y a cuyo correcto cumplimento estaba obligada la entidad prestamista a tenor de la normativa protectora de consumidores (RDLeg. 1/2007) y normativa sectorial, determinará la abusividad de la cláusula, por la oscuridad de la misma y de los riesgos conexos y vicio esencial en la prestación del consentimiento.

  1. Posible oposición de la entidad demandada:

Frente a nuestra reclamación judicial, llegados a este punto, es de suponer que la entidad demandada se va a oponer a nuestras pretensiones (ya que no habrá querido llegar a un acuerdo extrajudicial), siendo que la práctica nos muestra que opondrán lo siguiente:

2.1.- Excepción de caducidad por ejercicio extemporáneo de la acción de nulidad por error en el consentimiento, por haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC, desde que se entregó el capital prestado;

Esta pretensión ha sido resuelta ya por nuestros Juzgados y Tribunales, y diversas Sentencias del TS, y siempre será resuelta por la Sentencia de instancia con carácter previo al fondo del asunto.

En nuestro caso pretenderemos la nulidad del Clausulado Multidivisa, no sólo por su abusividad (nulidad radical que no está sujeta a plazo de prescripción) sino también por error-vicio del consentimiento del art. 1266 del C Civil (nulidad relativa o anulabilidad del contrato).

Esta acción, si bien está sujeta al plazo de caducidad de 4 años contados desde la consumación del contrato, lo cierto es que este tipo de contratos son contratos de tracto sucesivo que obligan a los prestatarios al pago de unas cuotas periódicas de amortización.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 12 de enero de 2015 señala que “No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que “el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo”. De modo que siguiendo dicha doctrina el contrato litigioso se perfecciona en el momento de otorgar la escritura pública el 14 de septiembre de 2007 pero no se consuma hasta que se produzca la liquidación definitiva, es decir, una vez cumplidas las obligaciones de reintegro de los prestatarios”.

En consecuencia, nuestra acción de nulidad relativa o anulabilidad que ejercitemos antes de los 4 años siguientes a la liquidación definitiva del contrato no estará caducada, por lo que a buen seguro deberá desestimarse esta excepción procesal.

2.2.- Negarán además la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la prosperabilidad del error vicio del consentimiento porque como señalará la entidad de turno, entienden que antes del contrato, al tiempo del contrato y con posterioridad al mismo, habría proporcionado a los demandantes información suficiente, completa, veraz y comprensible sobre las características y riesgos propios del producto contratado, manteniendo que el funcionamiento es igual al de cualquier préstamo hipotecario con el juego de las dos variables del cambio de divisa en la que se abonan las cuotas y el tipo de referencia, y añadirán que le fueron explicados, de manera que los prestatarios habrían sido plenamente conscientes de las condiciones financieras y de los riesgos inherentes a este tipo de préstamo.

Esta cuestión será por tanto la clave de nuestro procedimiento.

  1. Análisis por el Juzgador de nuestras pretensiones. Jurisprudencia en la Materia:

Para acreditar nuestras pretensiones, fundamentaremos la nulidad radical o anulabilidad parcial del préstamo hipotecario en lo referente a las cláusulas Multidivisa de nuestro préstamo, en dos extremos:

  • En la abusividad de la cláusula por oscuridad de la misma y de los riesgos conexos; y
  • En la infracción por la entidad demandada del deber de información completa sobre el producto por no explicar de manera adecuada y suficiente la fórmula aplicable a esa posible liquidación (nos basamos, tal y como ha manifestado nuestro TS, en que “ser Minorista” implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, falta de comprensión del riesgo que está asumiendo, y siempre a salvo de que estemos ante un cliente profesional que tenga, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él), por no realizarse por la entidad demandada la correspondiente evaluación de idoneidad del cliente y de la conveniencia del producto según su perfil de cliente minorista en este caso, colocando un producto complejo, altamente especulativo, sin informar de los riesgos implícitos y de las pérdidas que podría conllevar o primando la desinformación de los gastos asociados a la inversión y de los riesgos económicos de ésta.

La cuestión planteada precisará conocer y analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores (control de cláusulas abusivas), las características y riesgos de este producto y de normativa aplicable para determinar qué deberes de información han de cumplirse por las entidades financieras que comercializan este producto (“hipoteca multivisa”), es decir:

  1. si se cumplen con una información genérica o no detallada, o se exige una información precisa y detallada al cliente, que implique valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera, y facilitar una información imparcial, clara y no engañosa;
  2. y si el incumplimiento de dichos deberes tiene que ver con el error en el consentimiento, y si dicho error es inexcusable.

Respecto del control de cláusulas abusivas

A propósito del control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, la jurisprudencia (cfr. Sentencia del Pleno TS de 24 de marzo de 2015 y las en ella citadas) ha declarado su procedencia de ser sometidas a un doble control, de un lado, el Control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, y de otro lado, el Control de transparencia real que tiene por objeto que el consumidor conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, como dice la STS de 9 de mayo de 2013 “la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.

Por ello, señala la citada STS que «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Y a propósito de un préstamo con Clausulado Multidivisa se ha pronunciando el TJUE en sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declarando en su apartado 75 “que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”.

El control sobre la redacción clara y comprensible de la cláusula del contrato definidora del objeto principal a efectos de establecer si supera el control de abusividad, según el artículo 4.2 Directiva CEE 93/13, se ha de medir, tal como lo ha declarado la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE de 30 de abril de 2014, valorándose por el Tribunal que enjuicia el asunto si “un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de una divisa extranjera, aplicada en general en el mercado de valores mobiliarios, sino también evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él de la aplicación del tipo de cambio de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado en definitiva, y por tanto el coste total de su préstamo“.

Respecto a las características y riesgos

Tal y como vienen declarando las Sentencias de este tipo, los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

En este sentido, al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado.

Ello determina, como ya hemos señalado, que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, como refiere la STS de 30 de junio de 2015 “supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas “hipotecas multidivisa” se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos”.

Respecto a la normativa aplicable. Obligaciones de información que incumbían a la entidad demandada

La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad demandada no es una cuestión pacífica.

Tal y como hemos referido anteriormente, la Sala del Tribunal Supremo (STS de 30 de junio de 2015) “considera que la “hipoteca multidivisa” es un instrumento financiero derivado complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive)”.

Pero estos deberes de información se extienden incluso a las operaciones anteriores al 1 de noviembre de 2007, como ha recordado la SAP de Madrid de 22 de julio de 2015 al señalar que: “Cierto es que el contrato objeto de este pleito es anterior a la normativa MIFID, al ser previo a la fecha de 1 de noviembre de 2007, pero ello no exime a la demandada de ofrecer al cliente la información precisa para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la suficiente claridad con carácter previo a contratar el producto, en base al contenido de los artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, antes de su modificación, según el cual “Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente“.

En efecto existe una normativa europea reciente (Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial) que permite constatar que es un producto problemático y de importante riesgo para el consumidor sobre todo el asociado al tipo de cambio, que exige una información reforzada para que el contratante sea consciente de las características y riesgo que su contratación comporta.

Como declara el Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, que invoca la sentencia de 30 de junio de 2015, “estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art.1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.”

Este deber de información se recoge también en la normativa sectorial, que regula con detalle las obligaciones de información que debe cumplir la entidad bancaria sobre los productos y servicios que ofrece:

1.- Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito:

Su artículo 48.2 establece las obligaciones básicas de las entidades de crédito para la protección de los legítimos intereses de su clientela, que se traducen en:

a). Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, en especial, las cuestiones referidas a la transparencia de las condiciones financieras de los créditos o préstamos hipotecarios (…) La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos. (…)

d). Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones (…).

h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

2.- Orden de 5 de mayo de 1994:

Tiene por finalidad primordial, según su exposición de motivos, garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos y pretende asimismo facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. Desde 2007 la Orden resulta de aplicación, por mandato de la Ley 26/1988, a todos los préstamos hipotecarios que recaigan sobre viviendas, aunque su cuantía sea superior a los 150.253,03.- euros fijados en su artículo primero, y supone para las entidades de crédito dos obligaciones básicas:

a). La entrega del folleto informativo, regulada en el artículo 3: 1. Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma.

b). La entrega de la oferta vinculante, regulada en el artículo 5: 1. Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo. La oferta se formulará por escrito, y especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de esta Orden para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. 2. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el núm. 2 del art. 7, en el despacho del Notario autorizante.

Las normas específicas sobre préstamos en divisas de la citada Orden son las siguientes:

a). El artículo 7.3.6 señala que en cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario, en el caso de que el préstamo esté denominado en divisas, advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

b). En el Anexo II, al regular la cláusula de amortización, se establece que dicha cláusula especificará, si se tratara de préstamos en divisas, las reglas a seguir para la determinación del valor en pesetas de cada cuota.

En el mismo sentido, en la cláusula sobre intereses ordinarios se especificarán las reglas aplicables para el cálculo en pesetas del importe de los intereses.

En la cláusula sobre comisiones, la comisión de apertura incluirá, de forma implícita, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.

3.- Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica:

Su artículo 19 regula, como antes lo había hecho el RDL 2/2003, los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios, en los siguientes términos:

  • Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.
  • Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.
  • Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

4.- Ley del Mercado de Valores, en su modificación por la Ley 47/2007 , para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, MIFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/ CE, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

La introducción de la distinción entre clientes profesionales y minoristas ha servido para reforzar la protección del cliente minorista, al estimarse que carece de los conocimientos o experiencia suficiente, frente a un profesional, como para comprender, valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone al proceder a contratar determinados productos financieros, extremando las obligaciones de información en las operaciones realizadas con éstos últimos, en los términos regulados en el artículo 79 bis, que regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales. Son deberes básicos de la entidad bancaria los de diligencia y transparencia -artículo 79 LMV- y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información -artículo 79 bis LMV-.

5.- Y al tratarse de consumidores tiene también su fundamento normativo en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y así, el art. 12 (“Los empresarios pondrán en conocimiento previo del consumidor y usuario, por medios apropiados, los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de los bienes y servicios,…”); art. 18 (“Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales…”); art. 60 (“antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato… “); art. 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir los siguientes requisitos: A) Concreción, claridad y sencillez en la redacción… C) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.”.

De modo que la entidad demandada estaba obligada a cumplir, antes de la perfección del contrato, con los deberes de información reforzada que resultan de la normativa reseñada y vigente, y que establece severas prescripciones para garantizar que los clientes tengan perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se les ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual.

En consecuencia, de modo previo a la reclamación, lo que debemos examinar es la concreta información facilitada por la entidad bancaria y si cumplió o no estas severas prescripciones tendente a garantizar una información reforzada, (abusividad de la cláusula) y en caso de incumplimiento, si el mismo tiene que ver con el error en el consentimiento y si dicho error es inexcusable

Examen de la documental

Existe diversa documentación que debemos examinar, que podrá ser distinta dependiendo de la entidad comercializadora. La que seguro que deberemos tener en nuestro poder es la correspondiente Escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria cuya nulidad se solicita, la Reclamación Previa que habremos interpuesto ante la entidad bancaria, y la posible respuesta de la entidad.

Además de ello, es posible que la entidad tenga en su poder (pudiendo reclamar dicha documentación en la Reclamación Previa), una Oferta Vinculante suscrita antes de la firma del contrato, Test de Conveniencia o Idoneidad, etc…

Tampoco estará de mas acreditar la condición de consumidores de los clientes reclamantes, la falta de experiencia en el sector financiero, ni experiencia inversora, singularmente en el de mercado de divisas, o en definitiva que la actuación de éstos el ámbito de la contratación bancaria no excede o está limitada a las operaciones bancarias básicas de la clientela en general.

Por otra parte, la entidad bancaria soportará la carga de probar la información que ha ofrecido tanto en la fase precontractual como en fase contractual.

En este sentido, respecto de la fase contractual, el Juzgador a Quo tendrá en cuenta la posible información que la entidad pueda acreditar haber ofrecido a los clientes, y muy concretamente de la información sobre los riesgos y “ventajas” del producto, posibles explicaciones ofrecidas a los clientes (simulaciones de escenarios diversos con una divisa apreciada y un tipo de interés alto cuando el préstamo es de larga vigencia), la realización de los correspondientes test de idoneidad, y test de conveniencia, la entrega y explicación de la oferta vinculante (cuando exista)

Del mismo modo, respecto de la fase contractual (otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario) el Juzgador tendrá igualmente en cuenta la posible información sobre los riesgos de la contratación de la operación con referencia a una divisa (recordemos que la simple lectura previa a la firma no subsana la ausencia de información del riesgo). La entidad habrá de detallar qué tipo de información se ha ofrecido en este caso, sin que la lectura de la cláusula litigiosa permita una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, de la eventualidad de que se lleguen a deber más de lo que se recibe, y de afrontar unas cuotas cuya cuantificación no se puede conocer sobre razonables parámetros de certeza.

En consecuencia, habrá de estarse a la información suministrada antes de contratar y al tiempo de contratar, con independencia de lo detallado que sean los extractos mensuales postcontractuales y las consultas o conexiones por internet efectuadas por los clientes en la página de la entidad demandada, ya que ello no permite al consumidor ponderar la conveniencia de su suscripción haciéndose una representación fiel del impacto económico que le puede suponer, porque la información proporcionada puede no haber sido completa y adecuada a su perfil.

En definitiva, si nos encontramos con que en nuestro caso se dan las circunstancias señaladas en los puntos precedentes, y que la entidad demandada no consigue acreditar el cumplimiento de sus obligaciones de información que acabamos de detallar, la consecuencia será, sin duda, la declaración de nulidad de la cláusula o pacto de divisas por abusividad y por vicio-error del consentimiento.

Ese déficit informativo, conllevará que los clientes no fueran conscientes de la trascendencia y significación que la contratación suponía en cuanto al riesgo de fluctuación del tipo de cambio, y que por lo tanto, la cláusula de divisas se repute abusiva por falta de transparencia, y que, igualmente prestaran un consentimiento viciado por error, que ha de reputarse sustancial (ya que afecta a un elemento básico del préstamo relativo a las obligaciones de reintegro), e inexcusable, ya que, sin conocimientos expertos en materia de contratación en divisas, los clientes no pueden saber qué información concreta han de demandar al profesional, sobre el que recaen esos deberes de información, pues si el cliente estaba necesitado de esta información y la entidad financiera es la obligada a proporcionársela de forma comprensible, completa y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado en que consiste el error, le es excusable a aquellos.

Efectos de la nulidad

Respecto de los efectos de la nulidad, debemos estar, cuando así sea posible, a los efectos del art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que permite la subsistencia del contrato, no obstante dejar sin efecto teniendo por no puestas las cláusulas abusivas, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas, y a tenor de la doctrina del TS sobre la nulidad parcial de los contratos (de alguna de sus cláusulas), conforme a la cual, nada impide que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida, manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar.

En el caso que estamos analizando, la nulidad que se pretende afecta al interés remuneratorio pactado en caso de amortización del préstamo en divisas y dado que el precio del préstamo no es elemento esencial del mismo para su existencia ( art. 1.755 CC y 314 CCO ), siempre será posible la declaración de nulidad o anulabilidad parcial del préstamo hipotecario multivisa, referido a las cláusula vinculadas a la opción divisa, dejando sin efecto los pactos en divisas del préstamo hipotecario multidivisa y la integración del referido contrato, declarando que el saldo vivo de la hipoteca en euros, será el resultante de disminuir al importe prestado, las cantidades pagadas en concepto de principal e intereses, también convertidos en euros, debiendo la demandada (sic. Art. 219 LEC) recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el capital actual pendiente de pago en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es el Euribor, más el diferencial pactado, y destinando el exceso del pago realizado, tras el recalculo, a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondiente (entre otras, Sentencia de 1ª Instancia 6 de Valladolid, de 8 de abril de 2016)

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